9月3日首都、南苑机场将实施空中管控措施

（九）行政区划变更方案。

可以推断出立案登记制对于负责人出庭应诉率增长的正功能程度低（或者仅为零功能）。如在（2015）包行初字第00151号行政裁定书中，出庭应诉的副局长被列为委托代理人，是对法条理解的偏差，较为恰当的做法是列明为出庭负责人。

参见《法律的文化解释》，三联书店1998年版。同时从反面来看，关于出庭应诉的程序规范与法律责任限定方面的内容的回避将可能导致制度本身的虚置化，如各地规范缺乏出庭应诉通知书的法院发送义务、行政机关备案与应诉准备等一系列程序。当然，我们要警惕社会科学中的功能主义主张者易陷入目的论的倾向，即观察者在某个对象的研究中以自身预设的目的对该对象作合理化解释，而全然不顾该对象之所以为这般实际上的原因，削弱他者的真实表达，从而滑落至主观主义或保守主义的泥潭。进入专题： 功能主义 行政诉讼 。交往平台实际上是行政诉讼结构具化的表现，行政诉讼结构是行政诉讼活动的基本框架，反映了行政诉讼中原告、被告、法院三方的不同地位以及国家权力之间、国家权力与个人权力之间的关系，决定了行政诉讼制度的基本架构和整个行政诉讼程序的基本运行样态。

如2014年9月重庆市荣昌县人民法院底针对部分行政机关不严格执行出庭应诉制度，诉讼材料提交不准时、不齐全、不规范等问题向县政府法制办提出司法建议。另外关于涉及专业性领域行政部门的负责人认定问题也存在不一致，如某水务局总工程师不一定是正职或副职负责人，但是部分法院以其是否进入党组成员作为出庭应诉工作量的统计标准，再如某些镇政府分管某项事务的领导是以常委身份出庭应诉。试举一例：德国联邦宪法法院2004年关于辩护律师洗钱案（Geldwaesche durch Strafverteidiger）的判决。

张明楷教授指出，前者的价值观是自由主义的，而后者则具有更多全体主义或者社会连带主义因素。如果诉诸法学方法论，这一方案也完全可以得到宪法教义学的有力支持。（3）如果将法益仍然交给民主决断，那么法益就依然只是立法形成的结果，依然只是实定法下的概念，也就仍然不具备法益在刑事政策层面的批判立法功能。从这种法益理论出发，我们可以推导出一个至关重要的、对自由起着捍卫作用的结论，即如果罪刑规定既不是为了保护个人的自由发展，也不是为了保护实现个人自由发展的社会条件（例如正常的司法和国家行政），那么该规定就不具有合法性。

然而在谋求贯通李斯特鸿沟的学科共识之下，却依然有必要追问：李斯特何以有意区隔刑事政策与刑法体系。[3]一国的法律体系应当具备融贯性，而现代宪法构成法律体系的规范基础和价值基础，各部门法的规范与学理更有向宪法调整之必要。

（2）限制的手段必须具有适当性。应如何对刑事政策引导下的国家立法进行合宪性控制，应如何对待刑事司法中的政策因素和宪法因素，是宪法教义学必须回答的问题。为人民服务的表述，甚至在措辞上都与前述车浩的国家机关的存在服务于个人发展的主张符合。这意味着，对于犯贪污受贿犯罪的人，只要被判处刑罚，就再也没有重获公职的可能，也就没有重新犯贪污受贿罪的可能。

他认为，如果学者和法官要运用刑事政策来解释刑法并予以体系化，所根据的不能是学者或者法官自己关于刑法目的的观念，如果可能，应当以宪法层面能够得出的刑法目标为基础。杜宇教授从刑法目的性解释的角度分析了刑事政策对刑法教义学的影响，认为违法性阶层的政策性任务就在于: 站在统一的法秩序之立场，对刑法与其他法域、一般社会领域间可能的价值冲突予以协调。五、刑法体系的合宪性控制：未竟话题 前文以李斯特鸿沟为切入点，探讨了在宪法教义学的笼罩下，刑事政策与刑法教义学的价值沟通与体系融贯，并以刑九修正案中的两个争议问题为例，探讨了法益概念的宪法相关性和刑罚的比例原则审查等问题。[80]（2）张明楷教授认为立法者的选择必须符合人民群众的意志，……。

（张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第274页。理解李斯特鸿沟的宪法意义，归根到底要基于我国法治建设的现实。

特别是，这项任务表现为法秩序的整合与融贯，对于中国法学而言是个新的课题。刑法所保护的法益虽然不限于个人法益，而是包括公共法益在内，但是只有在最终服务于个体国民时，这种公众法益才是合法的[86]，而国家制度（司法制度、货币和税收制度、廉洁的政府）之所以能够被作为法益内容，也在于其保障个人有尊严的、合于人权标准的和平生活。

[47]他的思考显然并不局限于刑法，而是以整体法秩序为背景。[17][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第7页。通过法益内涵的宪法化、对刑法的合宪性解释以及对刑罚权的比例原则控制等路径，探讨宪法教义学对刑法学的可能助力，并重点回应刑九修正案的两个具体争议问题：扰乱国家机关工作秩序罪和终身监禁。[15]这就是刑法教义学的工作，而其中刑事政策、价值判断被谨慎限制。[105]陈征教授通过从宪法角度进行筛选与整合，认为刑罚的剥夺、惩罚、改造、感化、教育、威慑等功能都是我国宪法第51条认可的目的。[52]ClausRoxin,Strafrecht,AllgemeinerTeil.4.Aufl,2006,S.615. [53]BVerfGE6,32（32） [54]ClausRoxin,Strafrecht,AllgemeinerTeil.4.Aufl,2006,S.229. [55]ClausRoxin,Strafrecht,AllgemeinerTeil.4.Aufl,2006,S.229. [56][德]克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第14页。

杜强强：《论宪法规范与刑法规范之诠释循环——以入户抢劫与住宅自由概念为例》，《法学家》2015年第2期。从我国宪法第28条国家维护社会秩序惩办和改造犯罪分子等表述看，这些刑罚目的都具有宪法上的正当性。

[41]劳东燕教授认为：将刑事政策引入刑法教义学的研究之中，代表着刑法理论发展的走向。车浩教授认为：这种彻底剥夺犯罪人自由的真无期徒刑可能超过了罪责边界，存在罪刑相适应上的疑问。

[58]德国联邦高等法院院长施密特针对明镜杂志对他的批评，攻击明镜杂志是下流刊物，是政论类刊物中的色情文学。参见易军：《法不禁止皆自由的私法精义》，《中国社会科学》2014年第4期。

[意]杜里奥•帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第7页。白斌：《宪法价值视域中的涉户犯罪——基于法教义学的体系化重构》，《法学研究》2013年第6期，第134页。[44]从加注着重号的文字中，我们不难看出，在刑法学者的眼中，刑事政策及其伴随的价值判断，都具有相对于实证法的外部性。也就是，法益概念究竟只具有刑法体系内的构成要件认定、违法性评价等法解释功能，还是也兼具超越刑法体系的批判立法的刑事政策功能。

我国刑法学界在接受法益保护说时，已经意识到了法益概念的宪法相关性。实证主义的体系思维会导致刑法学和刑事政策的对立，在教义学上是正确的东西，在刑事政策上却是错误的，或者在刑事政策上正确的东西，在教义学上却是错误的[39]。

实践中，这类罪犯通过减刑、假释而导致实际服刑期过短的问题，主要是狱政腐败问题，与刑罚本身无关。她在最新的关于法益衡量的研究中，认为有必要引入法治国的基础利益这样的概念，并以宪法所确立的基本价值为中心来展开对其的理解，对具体的制度利益的解读，既要超脱于对当事各方现实法益的考量，又要以法治国的基础利益（尤其是宪法基本权利）所彰显的价值作为必要的指导。

[36][德]克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第7页。[31]张翔：《形式法治与法教义学》，《法学研究》2012年第6期，第7页。

过度禁止（ überma#223;verbot）是比例原则的基本要求，刑罚权作为最严厉的国家权力当然也应受到比例原则约束。也就是说，当出现法治优位还是自由优位的判断问题时，形式价值让位于实质价值。笔者认为，在此意义上，李斯特鸿沟的贯通也应当是在宪法教义学助力下的法律技术操作。因此，尽管罗克辛认为主张放弃体系的想法是不严肃的，但认为法律科学如果只考虑实证法律规则的概念分析和体系建构，而把刑法的社会内涵和目的等刑事政策当作不属于法律人探讨的事情[38]，就是错误的。

在前宪法时代，我们可以将刑事立法的指导原则归于刑事政策，甚至归于更为遥远的政治哲学和启蒙思想。如果一个不纠缠伦理争议的、内容有限的、最低程度的形式法治都无法实现，实质法治的各种宏大价值诉求就更没有实现的机会。

[113]风险预防，在宪法层面就意味着更为严峻的国家权力扩张的压力。[24]基于此，我们甚至也可以认为，严格依据刑法典而进行的刑法教义学工作，也具有宪政功能。

按照这一原则，正当化事由可以产生于任何法律的领域，这样，刑法才和其他的法律领域相衔接，并形成统一的法秩序。注释: [1][德]洛塔尔•库伦：《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译，《交大法学》2015年第2期，第158页。